传销行政违法行为与刑事犯罪构成要件的区别

传销案件办理中，非以行政认定作为前置，但依据《禁止传销条例》规定，传销违法行为由工商管理部门（已撤销，现为市场监督管理局，以下称为市监局）负责查处，情节严重涉嫌犯罪的，由市监局移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，认为不构成犯罪的，应当依法移交到市监局查处。二者均有权对传销行为予以查处，依据各自职责依法对传销行为予以认定。传销行政违法行为与传销刑事犯罪并无参与资金定量上的界定区分，前者无违法金额数量作为情节参考，后者则在法定刑五年以上“情节严重”档，规定了参与传销活动的人数为，累计超过120人以上，或者直接或间接收取参与人员缴纳传销资金累计250万元以上。因此，传销行政违法行为与刑事犯罪之间，并非“量”的区分，而是行为定性存在异处。

（一）传销行政违法行为构成要件

国务院颁布的《禁止传销条例》（下称“条例”）中针对传销的定义，学者们存在不同观点。从字面解释上来看，“团队计酬”和“拉人头”是并列关系，存在其中一种情形便构成传销违法行为。条例第七条增加“入门费”的表述，即符合前述任何一款，均构成传销违法行为，“团队计酬”、“拉人头”、“入门费”三种情形可单独或任意组合构成违法要件形式。

行政违法行为与刑事犯罪构成要件分析原理，应当具有一致性，只有行为具有一定社会危害性，才有可能被评价为违法行为，当社会危害性上升到不能容忍的程度时，可能涉嫌刑事犯罪，刑罚也是最严厉的法律惩处手段。即因此，二者构成要件必然存在一定界限和区分。假设“团队计酬”、“拉人头”、“入门费”三种情形之一，可单独构成行政违法行为。以“入门费”为例，缴纳或变相缴纳（如购买商品或服务）一定费用，获得某种入门资格，即是传销违法行为，将此作为大前提，成为山姆超市会员必须缴纳260元或680元，方能具有会员资格，是小前提。以此推导出，山姆超市缴纳一定费用获取会员资格的方式，涉嫌传销违法行为。此外，倘若向不特定人群吸收存款性质的财物，还有可能构成刑法上的非法吸收公众存款罪，或集资诈骗罪。再以“拉人头”为例，从字面意义来看，拉人头是行为开始，并未终了。直接或间接发展人员，适用于多种商业场合或情景。譬如直销企业招募直销员；譬如预备党员正式入党需要两名老党员作为介绍人，其广泛到凡是营销场合都需要不断的“拉人头”开拓业绩。单纯的“拉人头”根本无法也不可能，评判出该行为是否具有社会危害性。至于“团队计酬”，要讨论其造成的危害根源，还需探讨传销行为中的团队计酬奖金发放模式不同类型，存在的倾向性危险导向，方能窥现将不法行为通过倍增原理扩散，所引起的严重危害后果可能性。本文认为，传销违法行为的构成要件，需满足前述三种特征同时具备。缴纳或变相缴纳入门费，并直接或间接发展人员，组成一定层级，以下线人员数量或销售业绩作为计酬依据的行为，构成传销违法行为。这与国家工商总局部门文件中阐述是一致的。

（二）传销刑事犯罪构成要件

在相关文件中，针对需由市监局移送公安部门管辖，涉嫌传销犯罪的案件中，均存在一定程度上危害人身或财产安全行为。刑法条文对传销行为的表述，是层层递进，同时具有“拉人头”、“入门费”、“团队计酬”三种情形基础之上，还应当具备引诱或胁迫参加者继续发展他人加入，骗取财物情形。基于行政法规和刑法规制程度不同，很多学者将二者以“经营性传销”和“诈骗型传销”归类。前者是以销售商品为目的；后者行为特点，是需要不断诱使下线加入，维持上线收入，奖金拨比甚至不符合正常交易规则，容易崩盘。为不断吸引新人加入，典型的传销犯罪活动，通常会鼓吹机会主义，夸大财富几何倍增的威力，以澎湃激昂的成功学思维“洗脑”，会员流通的产品要么价格畸高，要么物无所值。不断加入的下线变成了金字塔尖的血包，当底端没有新鲜血液加入时，血包们先前的资金投入将可能全部化作乌有。回到刑法层面犯罪行为构成要素中来，犯罪客体必须是犯罪行为侵害并由刑法所保护的要件，即刑法所保护的法益。其次，犯罪行为造成一定程度上事实发生（结果犯）或可能存在（行为犯）的危害后果。从犯罪简单客体来说，行为人侵犯他人人身安全或财产权利时，可能涉嫌对人的暴力犯罪或侵犯财物类犯罪，也有同时兼具之的复杂客体，譬如抢劫罪。假若公民在意识清醒之下对私人财物予以有权处分时，刑法不能且无权干预。而“诈骗型传销”，在刑法唯一应当予以制裁的传销犯罪行为中，“骗取财物”是构成要件之一。这仿佛与传销犯罪只有参与人而不存在被害人又存在悖论，刑法对传销活动组织者、领导者予以打击，对受单位指派或从事一般劳务性事项的工作人员，并不追究刑事责任。一般情况下，传销犯罪活动领导者和组织者，是奖金和计酬模式的设计者，是直接起盘、操盘的灵魂人物。传销手法和虚假话术的整体编造与包装，是在其直接或间接指使下完成的。使用欺诈骗取方式牟取下线利益的行为，属于诈骗型传销犯罪，而参与者是否认为被骗，并不影响骗取财物的认定。参与者无论知晓被骗与否，只要其继续发展下线，就已经在实施违法犯罪行为。刑法不追究一般参与人刑事责任，但行政法规可以对其作责令停止违法行为，并罚款处理，同时相关违法所得均予以没收处理，无需退还被害人（亦不存在被害人）。

因此，组织领导传销活动罪的客观要件，是以缴纳入门费获得会员资格，通过拉人头组成层级关系，上线以直接或间接发展的下线人员数量或销售业绩作为计酬依据，并同时存在引诱、胁迫他人参与或骗取财物行为，构成该罪。其中，骗取行为，可能体现在能够暴富的奖金制度（下文中将举例演算其荒谬性）、价格畸高甚至伪劣，并不具有流通（在传统传销犯罪活动中，商品仅作为道具掩饰虚假交易）价值的商品中。也可能体现在为追求快速业绩增长，通过谎骗形式诱使他人加入，比如传统传销犯罪中，以相亲、介绍工作，甚至色诱名义开展拉人头（拉新）工作。